Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından 2017/38953 numaralı Tamer Mahmutoğlu başvurusuna ilişkin verilen 23/7/2020 tarihli karar, 8 Eylül 2020 tarihli ve 31238 sayılı Resmi Gazete’de yayınlandı.
Başvurusunun Anayasa Mahkemesi nezdindeki başvurusuna konu olaylar şu şekildedir;
Bir kamu kurumunda görev yapmakta iken FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya bu örgütle irtibatlı olduğu gerekçesiyle görevinden çıkarılan ancak FETÖ/PDY’ye üye olma suçu kapsamında hakkında açılan ceza davası beraat ile sonuçlanan hukuk fakültesi mezunu başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle ilgili baroya başvurmuştur.
İlgili baro tarafından başvurusunun reddedilmesinin ardından Türkiye Barolar Birliği’ne itirazda bulunulmuştur ve TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı, başvurucunun Baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle itirazı kabul ederek ilgili baronun yönetim kurulu kararının kaldırılmasına karar vermiştir. Söz konusu karar Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere TBB’ye geri gönderilmiştir.
TBB önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Kararın kesinleşmesi üzerine Adalet Bakanlığı, idare mahkemesinde iptal davası açmıştır. İdare mahkemesi; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün güçlendirildiği ve olağanüstü hâl kanun hükümde kararnameleri uyarınca kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkan bulunmadığı gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin iptaline karar vermiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesi tarafından da reddedilmiştir.
Başvurucu tarafından kamu görevinden çıkarılmış olmasının serbest avukatlık mesleğini yapabilmesine engel oluşturmadığı belirtilerek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi şu şekildedir;
Özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalenin Anayasa’nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlemin idare mahkemesi iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge İdare Mahkemesi’nin kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu tespit edilmiştir.
Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak kabul edilen OHAL KHK’ları dava sürecinde kanunlaşmıştır. Ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. OHAL kanununun müdahaleye imkan sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi gerekir. Yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdür.
Somut olayda; derece mahkemelerinin kararlarına dayanak olarak gösterilen düzenlemelerde, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ifade edilmiştir. Ancak başvurucunun avukat unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu göz önüne alındığında kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür. Söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda derece mahkemelerince herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
Müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest bir meslektir.
Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir.
Başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumu olmadığı gibi mevcut koşullar altında bir istihdam ilişkisinden de bahsedilemeyecektir. Dolayısıyla serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır ve Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bu karar, kamudan ihraç edilen ancak haklarında yürütülen ceza soruşturmalarında takipsizlik kararı verilen veya kovuşturmalar neticesinde beraat eden hukukçuların avukat olarak baro levhasına yazılmalarının önünü açtı.
Kararın tamamına şu link’ten ulaşılabilir: https://www.anayasa.gov.tr/media/6936/2017-38953.pdf
