26.07.2019 tarihli Resmi Gazete’de Anayasa Mahkemesi’nin 15.05.2019 T., 2017/135 E. ve 2019/35 K. ve 15.05.2019 T., 2018/151 E. ve 2019/36 K. sayılı kararları yer aldı.

Kararlardan bir tanesinde Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesi, diğerinde ise Hatay 6. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin Anayasa’nın bazı maddelerine aykırı olduğu iddiası ile itiraz yoluna başvuruldu.

Kararların konusu olan TCK 103’ün ilgili kısımlarının son hali şu şekilde:

“Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) 
(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak
gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.”

• 15.05.2019 T., 2017/135 E. ve 2019/35 K. karar: Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından TCK 103’ün 1 numaralı fıkrasının 1., 2., 3., 4. ve 5. cümleleri ile 2 numaralı fıkrasının iptalleri talep edilmiştir. AYM tarafından sadece 1 numaralı fıkranın (a) bendinin 1. cümlesinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden inceleme yapılmıştır. İptali talep edilen diğer fıkraların ve ifadelerin, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma ihtimali olmadığından bu kısım bakımından başvuru mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmiştir.
• 15.05.2019 T., 2018/151 E. ve 2019/36 K. karar: Hatay 6. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından TCK 103’ün 1 numaralı fıkrasının 12., 3. ve 4. cümlelerinin iptalleri talep edilmiştir. AYM tarafından sadece 1 numaralı fıkranın (a) bendinin 1. cümlesinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden inceleme yapılmıştır. İptali talep edilen diğer fıkraların ve ifadelerin, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma ihtimali olmadığından bu kısım bakımından başvuru mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmiştir.

AYM tarafından yapılan incelemede, çocuklara yönelik cinsel istismar suçlarının işlenmesini önleyici  ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınmasının devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden bir tanesi olduğuna vurgu yapılarak kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında 15 yaşını doldurmamış çocuklarda cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair cisim sokularak gerçekleştirilen nitelikli hali için 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlediği belirtilmiştir.

AYM’ye göre söz konusu kuralın amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki gözetmediği, amaca ulaşmaya elverişli ve orantılı olmadığı değerlendirmesi yapılamaz. Ceza hukuku bağlamında suçun tüm unsurları açıkça düzenlendiğinden kuralın belirsiz olduğu ve suç ve cezanın kanuniliği ilkesine aykırı olduğundan da söze edilemez. Kanun koyucunun benimsediği suç politikasına göre cinsel istismar suçlarında suça sürüklenen çocuk bakımından genel hükümler dışında yaş, biyolojik ve psikolojik nedenlerle indirim nedeni öngörülmesi takdir yetkisi kapsamında olduğundan tercihini bu yönde kullanmayarak suça sürüklenen çocuklar için farklı bir indirim nedeni öngörmemesi Anayasa’nın 41. maddesine aykırı değildir.

Kararlar 9’a 5 oy çokluğu ile alınmıştır ve kararlarda Hasan Tahsin Gökcan, Serdar Özgüldür, Burhan Üstün, Cemal Mümtaz Akıncı ve Kadir Özkaya’nın karşı oyları mevcuttur.

Kararların tamamına şu linklerden ulaşılabilir:

http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/07/20190726-7.pdf

http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/07/20190726-8.pdf