TCK 247-Zimmet Suçu

GİRİŞ

Zimmet suçu; Türk Ceza Kanunu sistematiğinde, TCK 247 ve devamı maddelerinde olmak üzere; “Özel Hükümler” başlıklı ikinci kitabın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” şeklindeki dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir.

Çalışmamızda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda zimmet suçunun ne şekilde düzenlediğine 765 sayılı TCK ile karşılaştırılarak yer verilecektir ve zimmet suçunun unsurları ayrıntılı olarak incelenecektir.

 

  1. GENEL AÇIKLAMALAR

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247. maddesinde zimmet suçu, 248. maddesinde etkin pişmanlığa ilişkin hüküm ve 249. maddesinde daha az cezayı gerektiren hal yer almaktadır. TCK 247/1’de zimmet suçunun basit hali, 247/2’de cezanın arttırılmasını gerektiren hal olarak nitelikli zimmet suçu ve 247/3’te daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak kullanma zimmeti düzenlenmiştir.

 

  1. ESKİ VE YENİ KANUN KARŞILAŞTIRMASI

Mülga 765 sayılı Kanun’daki zimmet suçu düzenlemesi birçok kere değiştirilmiştir. Son olarak 3679 sayılı Kanun ile değişik 765 sayılı Kanun’un 202. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247. maddesi düzenlemeleri arasında da önemli farklılıklar mevcuttur. Yapılan bu değişiklikler şöyle sıralanabilir:

(1) Suçun konusu olan malın, failin mülkiyetine geçirilip geçirilmediği hususu Mülga TCK’da “zimmetine geçiren memur” olarak düzenlenmekte iken 5237 sayılı TCK’da “kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi” ibaresi kullanılmak suretiyle üçüncü kişiler lehine yapılan mal edinmeye yönelik eylemlerin de zimmet suçunu oluşturacağı ve suçun sadece memurlar değil, kamu görevlileri tarafından işlenebileceği kabul edilmiştir.

Mülga kanun döneminde; düzenleme bu şekilde olmasa dahi malın başkasının zimmetine geçirilmesi, eyleminin cezasız kalmaması düşüncesi ile Yargıtay tarafından zimmet suçu olarak kabul edilmekteydi. Ancak Yargıtay tarafından uygulamada bu yönde karar verilmesi kıyas yasağını ihlal edici bir yorum olduğundan madde metninin “kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren” olarak değiştirilmesi isabetli olmuştur.

Memur ibaresi yerine kamu görevlisi ibaresinin kullanılması ve bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği doktrinde de uygulamada da çok tartışılmak ile birlikte; memur kavramının kamu görevlisi kavramından daha dar olması nedeniyle, yeni düzenlenme ile zimmet suçunu işleyebilecek olan kişilerin genişletildiği görülmektedir.

(2) Zimmet suçunun konusu, Mülga TCK’da “para veya para yerine geçen evrak veya senetler veya diğer mallar” şeklinde düzenlenmekte iken 5237 sayılı TCK’da isabetli bir şekilde, tüm bunları kapsayıcı olarak sadece “mal” ifadesi kullanılmıştır.

(3) Nitelikli zimmet suçunda hareketin hileli olması yanında “dairesini aldatma” şartı Mülga TCK’de aranmakta iken 5237 sayılı TCK’da suça konu hareketin hileli olması yeterlidir.

(4) Mülga TCK’da “kullanma zimmeti” suçuna ilişkin düzenleme yok iken ve içtihatlar doğrultusunda bu husus daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak kabul edilir iken 5237 sayılı TCK 247/3’te hafifletici neden olarak düzenlenmiştir. Böylece uygulama tarafından geliştirilen kullanma zimmeti suçu kanun hükmü haline getirilmiştir.

Kanuni bir düzenleme olmaksızın, zimmet suçunun malın belli bir süre kullanıldıktan sonra iade amacı ile işlenmesi hususunun doktrin tarafından daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak kabul edilmesi de “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırılık teşkil ettiğinden buna ilişkin düzenleme yapılması isabetli olmuştur.

(5) Mülga TCK’da zimmet suçunun kamu bankaları aleyhine işlenmesi cezanın arttırılmasını gerektiren hal olarak düzenlenir iken 5237 sayılı TCK’da bu hüküm yer almamaktadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesine göre kamu bankasında görev yapan bir kişi tarafından işlenen zimmet suçu, bankacılık zimmeti suçu olarak düzenlenmiştir. Bu cihetle, 5237 sayılı TCK’da zimmet suçunun banka aleyhine işlenmesinin ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesine gerek kalmamıştır.

(6) Daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak etkin pişmanlık düzenlemesine ilişkin Mülga TCK’ya ek olarak 5237 sayılı TCK’da “soruşturmaya başlamadan önce” tazmin ya da iade hali de düzenlenmiştir.

(7) Mülga TCK’da “meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası” şeklindeki nispi para cezası, hapis cezası ile birlikte öngörülür iken 5237 sayılı TCK’da nispi para cezasına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

(8) Mülga TCK’da hapis cezasının alt sınırı 6 yıl iken 5237 sayılı TCK’da 5 yıl olarak düzenlenmiştir.

(9) Mülga TCK’da nitelikli zimmet suçunun alt sınırı 12 yıl hapis cezası iken 5237 sayılı TCK’da zimmet suçu için öngörülen hapis cezasının yarı oranda arttırılması öngörülmüştür.

 

  1. SUÇUN UNSURLARI

3.1. Korunan Hukuksal Değer

Korunan hukuksal değer hususunda öğretide birden fazla görüş yer almaktadır. Özgenç, Artuk/Gökcen/Yenidünya, Donay, Üzülmez, Erem ve Akçin’e göre; zimmet suçunun düzenlenmesi ile kamu görevlisine duyulan güven korunmaktadır ve zimmet suçu, kamu görevlisi tarafından işlenen güveni kötüye kullanma suçu niteliğindedir. Meran’a göre ise zimmet suçunda korunan hukuksal değer, kamuya duyulan güvendir. İçel/Ünver, kamuya ait değerlerin hukuka aykırı bir şekilde kullanımını engellemenin, bunların dürüst bir şekilde idaresini ve kullanılmasının zimmet suçu ile korunan hukuksal değer olduğunu ileri sürmektedir. Bazı yazarlara göre ise zimmet suçu ile birden fazla hukuksal değer korunmaktadır. Bu değerler; kamu görevlilerinin doğruluğu ve dürüstlüğü, kamu görevlilerin devlete karşı sahip olması gereken bağlılık ve güven duygusu ve devletin maddi menfaatleri olarak sıralanabilir.

Kanımızca da zimmet suçu ile birden fazla hukuksal değer korunmaktadır. Zimmet suçunun ihdas edilmesi ile devletin veya kişilerin maddi menfaatleri korunmak istenmektedir ancak temel olarak mülkiyet/zilyetlik sorunundan ziyade kamu görevlisi ve kamuya duyulan güvenin sarsılmasının engellenmesinin amaçlandığı görülmektedir. Kanunun sistematiğinden ve zimmet suçunun düzenlendiği bölümden de ağırlıklı olarak kamuya duyulan güvenin korunduğu anlaşılmaktadır.

 

3.2. Fail

TCK 247’de zimmet suçunun sadece kamu görevlileri tarafından işlenebileceği düzenlenmiş olup, bunun bir sonucu olarak zimmet suçu özgü bir suçtur. Kamu görevlisi kavramı TCK 6’da tanımlanmıştır. TCK 6’daki tanımda yer alan “kamusal faaliyet”in ne olduğu ise madde gerekçesinde “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi” olarak açıklanmıştır. Bu tanımlara göre; ifa edilen görevin niteliği önem arz etmektedir. Kamu hizmeti veya görevi yapmasa da kamusal faaliyet ile yükümlü bulunan herkes kamu görevlisidir. Özel kanunlarda bazı görevler özel olarak kamu görevi sayılmışsa veya ne şekilde çalışırsa çalışsın kişinin kamu görevlisi gibi sorumlu tutulacağı kanunda açıkça düzenlenmiş ise bu kişiler de zimmet suçunun faili olabilirler.

Zimmet suçunun özgü suç olmasının bir sonucu olarak kamu görevlisi olmayan kişiler zimmet suçuna ancak azmettiren veya yardım eden olarak iştirak edebilirler.

Kamu görevlisi olmayan bir kişi tarafından veya kamu görevlisi olsa bile görevi ile ilgili değil, şahsi bir nedenle devredilen bir mal üzerinde malik gibi tasarruf edilmesi durumunda güveni kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Örneğin, bir kişinin vergi memuru olarak görev yapan arkadaşından özel hayatındaki ilişkileri doğrultusunda bir verginin yatırılmasını talep etmesi ve bu paranın mal edinilmesi durumunda, vergi memuruna yapılan devir görevi sebebiyle olmadığından zimmet suçu oluşmayacaktır.

Bazı özel kanunlardaki düzenlemeler gereğince, kanunlarda bahsi geçen kişilerin zimmet suçunu işlemeleri mümkündür. Bu düzenlemelerden bazıları şu şekilde sıralanabilir. 3670 sayılı Milli Piyango Teşkiline Dair Kanun’un 12. maddesi gereğince “Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmetine geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suuistimal edenler ve piyango biletlerini taklit ve tahrif edenler devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara müterettip cezalara tabidirler.”, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanun’un 28. maddesi gereğince “Yardım toplama faaliyetinden elde edilen mal ve paralar Devlet malı sayılır. Bunlara karşı suç işleyenler, Devlet memuru gibi cezalandırılırlar.”, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki 399 sayılı KHK’nın 11/b maddesi gereğince KİT personelinin “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklarının paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerine işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılmaları”, Dernekler Kanunu’nun 27. maddesi gereğince “Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır.”

Çalışmamızda örnek olarak bazılarına yer verdiğimiz özel kanunlardaki açık düzenlemeler uyarınca; kamu görevlisi veya memur olmamasına veya kamusal faaliyete katılmamalarına rağmen “devlet memuru gibi cezalandırılırlar”, “ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılmaları”, “devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır” ifadeleri doğrultusunda, kanunda sayılan kişiler tarafından da zimmet suçu işlenebilecektir. Bahsi geçen bu özel kanunların yanı sıra 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde “bankacılık zimmeti” suçu düzenlenmiştir. Bankacılık zimmeti suçunun faili, bir kamu bankasında görevli olarak kamu görevlisi sıfatını taşımakta ise TCK 247’nin de faili olur ve suçun özel görünüş halleri kısmında inceleneceği gibi Bankacılık Kanunu’nun 161. maddesi gereğince özel içtima kuralı uygulanır.

 

3.3. Mağdur

Korunan hukuksal değer hususundaki farklı görüşlerden hareketle suçun mağdurunun kim olduğu konusu da öğretide farklı şekillerde ele alınmıştır. Meran’a göre, zimmet suçunun mağduru yoktur. Dönmezer, Erem ve Soyaslan zimmet suçunun mağdurunun kamu idaresi olduğunu belirtmektedir.

Zimmete konu olan mal bir kişiye ait olsa bile bu kişi toplumun bir ferdi olması nedeniyle suçun mağdurudur çünkü zimmet suçu ile korunan hukuki değer; ağırlıklı olarak mülkiyet hakkı değil, kamu idaresine duyulan güvendir. Ancak gerçek kişiler mağdur olabileceği için kamu idaresi veya devlet tüzel kişiliği suçun mağduru olamaz. Öğretide bizim de katıldığımız baskın görüşe göre mağdur, toplumu oluşturan herkestir ve kamu idaresi veya devlet tüzel kişiliği suçtan zarar görendir.

 

3.4. Suçun Maddi Konusu

Zimmet suçunun maddi konusu, TCK 247’nin açık hükmü gereğince; görevi nedeniyle kamu görevlisine devredilmiş mal veya kamu görevlisinin korumak ve gözetim ile yükümlü olduğu maldır. Madde gerekçesinde yer aldığı üzere zimmet suçunun konusunu taşınır veya taşınmaz mal oluşturabilir ve malın mülkiyetinin devlete, bir kamu kurumuna veya herhangi bir kişiye ait olması suçun meydana gelmesi açısından önem arz etmemektedir. Bir PTT memurunun kendisine görevi nedeniyle yapılan ödemelerin havale miktarını eksik yansıtması örneğinde zimmet suçu taşınır bir mal üzerinde gerçekleşirken bir mal müdürünün hazine arazisini kendi üzerine tescil ettirmesinde durumunda zimmet suçunun konusu taşınmaz bir maldır.

Malın ekonomik değer ifade edip etmemesi gerektiği ise tartışmalı olan bir diğer husustur. Malın ekonomik değere sahip olması gerektiği konusunda Yargıtay ve doktrinde ortak bir kanaat olsa da bu husus bazı yazarlar tarafından kabul görmemektedir. Bizim de katıldığımız, doktrinde azınlıkta kalan görüşe göre malın ekonomik bir değere sahip olmasının bir önemi yoktur. TCK 247’de malın ekonomik bir değere sahip olması gerektiği hususu yer almamakla birlikte maddede failin kazanç sağlama amacından da bahsedilmemektedir. Örneğin, soruşturma kapsamında el konulan, mağdurun ölen babasına ait küllerin bulunduğu kavanozun emanet memuru tarafından mal edinilmesi halinde zimmet suçu oluşacaktır. Ekonomik bir değeri olmayan bu malın manevi değeri nedeniyle zimmet suçu oluşmalıdır. Bununla birlikte; eski ve sergilendiği dönem itibariyle bir ekonomik değeri bulunmayan kıyafetlerin sergilendiği bir müzede, müze müdürünün satışa çıkarılan pantolonları merakı olması nedeniyle mal edinmesi halinde de zimmet suçu oluşmalıdır.

Çalışmamızın bu bölümünde suçun maddi konusu ile ilgili olarak doktrinde ve Yargıtay kararlarında tartışılan bazı hususlara yer verilecektir.

 

i. Devredilen malın vasıf ve mahiyetinin belirli olması: Görevi nedeniyle kamu görevlisine devredilen malın mahiyetinin belirli olmaması halinde zimmet suçunun oluşup oluşmayacağı hususu tartışmalıdır. Baskın görüşe göre devredilen malın mutlaka vasıf ve mahiyetinin belirli olması zorunlu değildir. Örneğin, devlet tarafından görevi nedeniyle bir kamu görevlisine devredilen çiftlik ile birlikte ayrıca belirtilmeden çiftlikteki hayvanların, mahsullerin ve eşyaların zilyetliğinin de devredildiği kabul edilmelidir.

Koruma ve muhafaza amaçlı bir malın zilyetliğinin devri konusunda, malın içinde bulunan şeyin de zilyetliğinin faile bırakılıp bırakılmadığı da bir başka tartışmalı husustur. Burada önemli olan zilyetliği devreden kişinin, malın içinde bulunan şeyler için de devir iradesinin bulunup bulunmadığının tespitidir. Bu doğrultuda; kamu görevlisi tarafından içinde para bulunan zarfın açılarak içindeki paranın mal edinmesinde zimmet suçunun oluşup oluşmadığı değerlendirilirken bazı kriterlerden faydalanılmıştır. Doktrindeki bir görüşe göre, malın içindekine kolayca erişilmesini engelleyecek muhafazanın olması durumunda içindeki devredilmemektedir ancak kolayca ulaşılmasını bertaraf edebilecek bir muhafaza olması durumunda malın içindeki şeyin zilyetliğinin de devredildiği kabul edilmektedir.

Yargıtay benzer bir olayda, daha farklı bir yorum yapmak suretiyle failin kendisine tevdi edilen malı açmasındaki amacı tespit etmiştir. “…Mektubu muhtevasındaki sırrını öğrenmek için değil, içindeki para ve sair kıymeti almak için açmak hırsızlık suçunu oluşturur.” şeklindeki kararı ile zimmet suçunun oluşmadığını ancak hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmiştir.

Kanımızca, işbu örnekte postacı tarafından zarfın içine ulaşılabilmesi kolaydır ve malın içindekine kolayca erişilmeyi engelleyecek bir muhafaza bulunmamaktadır. Bir miktar paranın kilitli bir kutuda devrinde ise kutuyu devralan kişinin kutunun içindekilerin zilyedi olmadığı kabul edilebilir. Bununla birlikte posta görevlisinin aynı zamanda zarfı korumakla yükümlü olması nedeniyle zarfı açarak içindeki mal edinmesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı kabul edilmelidir.

 

ii. Koruma ve gözetim ile yükümlü olan kamu görevlileri: Zimmet suçunun oluşabilmesi için kişinin koruma ve gözetim ile yükümlü olduğu bir malı mal edinmesi gerektiği için hangi kamu görevlilerinin hangi mallar üzerinde bu yükümlülerinin olduğu tespiti hususu önem arz etmektedir. Bazı kamu görevlileri hiyerarşik amir ve üst düzey yönetici olmaları itibariyle araştırmaya gerek duyulmaksızın mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü olan kişiler olarak kabul edilmektedir ve Yargıtay’ın yeni tarihli kararlarında[17] kabul ettiği bu görüş doğrultusunda bu kişiler soruşturmanın başından beri söz konusu eylemleri sebebiyle sorumlu tutulabilmektedir.

 

3.5. Suçun Maddi Unsuru

TCK 247 hükmünde yer aldığı üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin malı “kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi” gerekmektedir. Çalışmamızın başında belirttiğimiz gibi, 765 sayılı TCK’da sadece “zimmetine geçiren” ibaresinin yer almasının bir sonucu olarak malın üçüncü kişinin zimmetine geçirilmesi halinde suç oluşmamaktaydı. Yargıtay, bu eylemlerin cezalandırılması adına kıyas yasağına aykırı bir yorum yaparak malın üçüncü kişinin zimmetine geçirilmesi halinde de zimmet suçunun oluştuğu yönünde karar vermekteydi. 5237 sayılı TCK’da yapılan yeni düzenleme ile “başkasının zimmetine geçirilmesi” ibaresinin kanunda yer alması isabetlidir.

Zimmete geçirme tabirinden ne anlaşılması gerektiği maddenin gerekçesinde yer almaktadır. Madde gerekçesine göre; “Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.” Maddede herhangi bir belirleme yapılmadığı için zimmet suçu, serbest hareketli ve neticesi hareketle bitişik bir suçtur. Yine madde gerekçesinde belirtildiği üzere, bu suç icrai davranışla olduğu gibi ihmali davranışla da işlenebilir. Çalışmamızın bu bölümünde suçun maddi unsuru açısından özellik arz eden bazı durumlar incelenecektir.

 

i. Zilyetliğin devir amacı dışında kullanılması: Kamu görevlisi tarafından görevi nedeniyle kendisine devredilen malın devir amacı dışında kullanılması durumunda zimmet suçunun oluşup oluşmayacağı hususu tartışmalıdır. Kullanım devir amacı dışında olsa da kamu hizmetinde kullanılıp kullanılmadığı ve şahsi menfaat içerip içermediği hususlarının incelenmesi gerekmektedir. Örneğin, belediyeye verilen kaldırım inşaatı fonu için gerekli paranın kamu görevlisi tarafından kaldırım için değil, yol kenarına ağaç dikimi için kullanılması durumunda malın kamu menfaati için kullanılması nedeniyle zimmet suçu oluşmamaktadır. Şartlarının oluşması halinde görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Ancak kaldırım inşaatı fonu için ayrılan bu paranın kamu görevlisinin eşine hediye alması örneğinde olduğu gibi şahsi herhangi bir iş için kullanılması durumunda zimmet suçunun oluşacağı hususunda şüphe yoktur.

 

ii. Zilyetliğin iyi idare edilememesi ve israf edilmesi: Zimmet suçunun oluşup oluşmadığı hususunda tahsis gayesinin belirlenmesi gerekmektedir. Tahsis gayesi dışında gerçekleştirilen kullanım kişisel nedenlere dayanmamakta ise bu durumda zimmet suçu oluşmamaktadır. Örneğin, temsil ödeneğini kullanan failin nesafet kuralları çerçevesinde bulunduğu makama göre aşırı ve çok olacak kadar misafirleriyle restorana gitmesi tahsis gayesi doğrultusunda olduğundan zimmet suçu oluşmamaktadır. Temsil amacı dışında failin özel misafirleri ile sürekli yemeğe gitmesi ve ücretlerini bu ödenekten karşılaması halinde zimmet suçu oluşmaktadır.

 

iii. Görev nedeniyle devir hususu ve zilyetliği kabul yetkisi: Kamu görevlisine görevi nedeniyle zilyetliği devredilmiş bir mal olsa dahi kişinin zilyetliği kabul yetkisi olmaması durumunda suçun oluşup oluşmayacağı tartışmalıdır. Yargıtay, doktrindeki baskın görüş ile paralel olarak zilyetliği kabul yetkisi yok ise suçun oluşmayacağı görüşündedir.

Kanımızca, kanunda zilyetliği kabul yetkisinden bahsedilmediğinden görev sebebiyle gerçekleşen herhangi bir zilyetlik devri söz konusu olduğunda zimmet suçu oluşacaktır. Bu halde de kamuya ve kamu görevlisine duyulan sarsılacağı hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Kanunda yer almayan bir şartın Yargıtay tarafından benimsenmesi ve bu yönde içtihatların yaratılması ceza hukukunun genel ilkeleri ile bağdaşmadığı gibi zilyetliği kabul yetkisi olmadığını bilerek bir malı zimmetine geçirmek üzere kötü niyetli olarak devralan ve bu malı mal edinen kişilerin daha az ceza ile cezalandırılması sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle, zilyetliği kabul yetkisi şartı aranmaksızın zimmet suçunun oluştuğunu düşünmekteyiz.

 

iv. Müsamaha edilen zimmet: Müsamaha edilen zimmet kavramı, zimmete geçirilen malın değerinin çok az olması durumunda zimmet suçunun oluşmayacağını ifade etmektedir. Bu hususta doktrinde görüş birliği olmasına rağmen nedeni konusunda farklı görüşler ortaya atılmıştır. Bir görüş, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenin fiilin “toplumsal uygunluğu” olduğunu belirtmekte iken bir diğer görüşe göre değersiz eşyanın mal edinilmesi halinde zimmet suçunun oluşmamasının sebebi “idarenin rızası” yani mağdurun rızasıdır. Ancak baskın görüş, “haksızlık muhtevasının azlığı” nedeniyle zimmet suçunun oluşmaması gerektiği yönündedir. Örneğin, kamu görevlisi tarafından devlet dairesinden 1-2 tane A4 kağıdının alarak eve götürülmesi durumunda haksızlık muhtevasının azlığı nedeniyle zimmet suçu oluşmamaktadır.

Turabi’nin görüşü ise zimmete geçirilen malın değeri çok az olsa dahi haksız bir tasarrufun olduğu, kanunda malın değerinin azlığının indirim sebebi olarak sayıldığı ve bunun dışında bir değerlendirme yapılmasının hukuki boyutunun olmadığı yönündedir.

 

iv. Zimmet suçunun oluşabilmesi bakımından zararın meydana gelmesinin gerekip gerekmediği: Zimmet suçunun oluşumu bakımından tartışılan diğer bir önemli konu ise malın zimmete geçirilmesi sonucunda zararın meydana gelmesinin gerekli olup olmadığıdır. Doktrinde bu konuda farklı görüşler ortaya koyulmuştur ancak Yargıtay tarafından zimmet suçunun oluşması için zararın meydana gelmesi veya zarar olasılığı ile karşı karşıya bulunulmasını aranmaktadır.

Kanımızca, Yargıtay’ın benimsediği görüşü kabul etmek mümkün değildir. Mülkiyet ve kamu menfaati, zimmet suçu ile korunan hukuksal değerlerden bazılarıdır ancak çalışmamızın ilgili kısmında da belirtildiği üzere; zimmet suçu ile korunan hukuksal değer ağırlıklı olarak kamunun güvenilirliğidir. Zarar meydana gelmese dahi zimmete geçirme eyleminin gerçekleşmesi ile kanunda yer alan tipik eylem gerçekleşmiştir ve bunun bir sonucu olarak da kamuya ve kamu görevlisine duyulan güven zedelenmiştir. Failin herhangi bir yarar elde edip etmemesi ve zararın meydana gelmesi, zimmet suçu bakımından önem arz etmemektedir. Kanunun açık düzenlemesine rağmen Yargıtay’ın zararın veya zarar tehlikesinin meydana gelmesi gerektiği yönündeki görüşü, zimmet suçunun uygulanma alanını daraltmaktadır ve faillerin gerektiği kadar cezalandırılmamaları sonucunu doğurmaktadır.

 

3.6. Suçun Manevi Unsuru

Zimmet suçu, kast ile işlenebilen bir suçtur. Zimmet suçu bakımından kanunda özel düzenleme olmadığı için taksir veya bilinçli taksir ile işlenebilmesi mümkün değildir. Zimmete geçirme eyleminin malik gibi tasarruf etme düşüncesi ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Suçun meydana gelmesi için genel kast yeterlidir, özel bir kast aranmaz. Bu nedenle teorik olarak olası kast ile işlenebilse de pratikte pek mümkün gözükmemektedir.

 

i. Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde suçun oluşup oluşmayacağı: Gerekli özeni ve dikkati göstermeme nedeniyle dalgınlık, beceriksizlik gibi durumların bir sonucu olarak mal edinmenin meydana gelmesi halinde zimmet suçu oluşmayacaktır. Kamu görevlisinin niyetinin tespiti bu açıdan zor olsa da dikkatsizliği nedeniyle eksik tahsilat yapılması durumunda zimmet suçu oluşmamaktadır. Ancak bu eylem, hakkında disiplin soruşturması açılmasına ve unsurlarının bulunması halinde başka bir suçtan cezalandırılmasına neden olacaktır. Yargıtay da bilgisizlik, tecrübesizlik gibi nedenlerle küçük miktarlarda meblağların eksilmesinde kamu görevlisinin kastı olmadığı görüşündedir. Ancak elbette burada araştırılması gereken husus, kişinin mal edinme kastı ile hareket edip etmediğidir. Mal edinme kastı ile hareket eden bir kişi bakımından dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranıştan söz edilememektedir ve zimmet suçu oluşmaktadır.

 

ii. Kurul halinde yönetilen kamu kurumları ya da mevzuatları gereği üyeleri kamu görevlisi sayılan kuruluşlarda cezai sorumluluğunun kimlere yükleneceği: Tüzel kişilerin eylemlerinden sorumlu olan kişilerin, sadece tüzel kişilerin yetkilileri olması gerekirken uygulamada yönetim kurulu üyelerinin hepsinin sorumluluğuna gidildiği ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” prensibinin ihlal edildiği görülmektedir. Tüzel kişilerde cezai sorumluluğun spesifik bir şekilde yetkili temsilciye izafe edilmesi gerekmektedir.

Yargıtay tarafından verilen kararlarda, tüzel kişilerde “akçalı işlerden sorumlu olan”, “para tahsilatı yapan”, “mali işlerle ilgilenen”, “hesap işlerine bakan”, “gelir ve harcamaları kontrol eden”, “muhasip olan” kişilere ceza sorumluluğunun yükleneceğine işaret edilmiştir. Yargıtay’a göre kişinin zimmet suçundan cezalandırılabilmesi yetkili temsilci olmasının yanında, suça konu mal edinmeye yönelik eylemlerin gelişimi hususunda bilgi sahibi olması ve suçun oluşumunda rol oynaması gerekmektedir.

 

  1. SUÇA ETKİ EDEN HALLER

Çalışmamızın bu bölümünde TCK 247/2’de yer alan nitelikli zimmet, 247/3’te yer alan kullanma zimmeti, TCK 249’da yer alan malın değerinin azlığına ilişkin düzenlemeler ve TCK 248’deki etkin pişmanlık düzenlemesi değerlendirilecektir.

 

4.1. Cezanın Arttırılmasını Gerektiren Hal: Nitelikli Zimmet

TCK 247/2 gereğince zimmet suçunun “açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” durumunda, verilecek ceza yarı oranında arttırılmaktadır. Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için hilenin, mal edinmenin açığa çıkmasını engellemek amacıyla yapılmış olması gerekmektedir. Hilenin bu amaca yönelik değil, malın ele geçirilmesine yönelik olması halinde ise irtikap suçu oluşacaktır. TCK 247’nin gerekçesinde de hile, “suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranış” olarak tanımlanmıştır. Hile, tanımı itibariyle nitelikli bir yalandır ve hileli davranışın aldatma kabiliyetinin olması gerekmektedir.

765 sayılı TCK’da nitelikli zimmet suçunun oluşması için hileli hareketlerin yanı sıra bu hilenin “dairesini aldatacak” şekilde olması aranmaktaydı. Bu şartın bir sonucu olarak herkes tarafından anlaşılabilir düzeyde bir hareket hile olarak nitelendirilmemekteydi ve basit zimmet suçu olarak kabul edilmekteydi. Ancak Yargıtay tarafından yeni kanun döneminde de hilenin dairesini aldatıcı nitelikte olması aranmaktadır. Örneğin, zimmetin ortaya çıkmasını engelleyici davranışların daire içi kayıtlarla belirlenmiş olması nedeniyle sanığın basit zimmet suçundan cezalandırılması söz konusu olmaktadır.

Yeni kanundaki düzenleme doğrultusunda Yargıtay tarafından bu görüşün terk edilmesi gerekmektedir. Daire içi kayıtlardan anlaşılan ancak ilk bakışta ortaya çıkamayan eylemler de nitelikli zimmet suçunun konusunu oluşturmalıdır. Hileyi meydana getiren belgeler, evraklar vs. incelendiğinde ilk bakışta hile anlaşılıyorsa basit zimmet suçunun oluştuğu kabul edilmektedir.

Gerçekleştirilen hileli davranışlara muhatap tarafından inanılmış olması gerekmemektedir, hileli davranışın zimmet suçunun açığa çıkmasını engellemeye yönelik yapılması yeterlidir. Hilenin mal edinmeden önce mi sonra mı gerçekleşmesi gerektiği hususunda da tartışma bulunmaktadır. Yargıtay, isabetli olarak suçun öğrenilmesinden önce yapılmak kaydıyla hilenin zimmetin açığa çıkmasını engellemeye yönelik olmasını yeterli görmektedir. Nitelikli zimmet suçunun oluşabilmesi için belirleyici olan husus hilenin ne zaman yapıldığı hususu değil, zimmetin ortaya çıkmasını engellemeye yönelik olup olmadığı hususudur.

Sahtecilik yapılarak hileli hareketler meydana getirilmesi halinde çalışmamızın suçun özel görünüş biçimleri bölümünde belirtileceği gibi TCK 212 hükmü uygulanacaktır.

Uygulamada zimmet suçunun nitelikli hali şu yöntemlerle işlenmektedir: Belge üzerinde sahte imza atılması ve gerçek imzanın değiştirilmesi, belge içeriğinin değiştirilmesi, gerçek dışı sarf belgesi ve benzeri belgeler düzenlenmesi, kurum içi belgelerle dışarı verilecek belgelerin farklı düzenlenmesi, belgelerin ortadan kaldırılması, bilgisayar ortamındaki verilerin yok edilmesi, kasadan veznenin soyulduğuna dair mizansen hazırlanması.

 

4.2. Daha Az Cezayı Gerektiren Nitelikli Haller

4.2.1. Kullanma Zimmeti

TCK 247/3 gereğince “malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere” zimmet suçunun işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilmektedir.

Suçun konusu; temel zimmet suçunda olduğu gibi malın kendisi değil, malın kullanımından elde edilen yarardır. Suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade amacı ile işlenmesi gerektiğinden özel kast aranmaktadır.

765 sayılı TCK döneminde kanunda kullanma zimmetine ilişkin bir düzenleme bulunmamasına rağmen Yargıtay tarafından bu husus, daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak uygulanmaktaydı. Ancak, Yargıtay tarafından benimsenen bu görüş “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlali niteliğinde olduğundan cihetle 5237 sayılı TCK’da bu düzenlenmenin yer alması isabetlidir.

Kişinin, hafifletici nedenden yararlanabilmesi için mutlaka zimmetine geçirdiği malı iade niyeti olmalıdır ve zimmet geçici bir nitelik taşımalıdır. Geçici olma şartına ilişkin kanunda herhangi bir süre öngörülemiştir. Yargıtay tarafından somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak süreye ilişkin farklı kararlar verilmektedir. Bu süre, bazı olaylarda 6-7 gün olarak belirlenirken bazı kararlarda 10 ay olabilemektedir.

Geçici kullanımın niteliği itibariyle özgülenen amacın tümüyle dışına çıkma, malın kullanılması açısından kamu idaresinin amacına engel olma gibi durumlar var ise temel zimmet suçu oluşmaktadır.

Zimmete geçirilen malın iade niyetinin olması en önemli hususlardan bir tanesidir. Bu niyet, malın kullanılmasına başlanmadan önce bulunmalıdır ve kullanma sürecinde de devam etmelidir. İade niyetinin sonradan ortaya çıkması halinde de temel zimmet suçu oluşmaktadır. Fail, iradesi dışındaki sebeplerle malı iade edemezse temel zimmet suçu değil; kullanma zimmeti suçu oluşacaktır. Malın fiili olarak iadesi değil, iade niyetine bakılmalıdır.

Fail, malı iade etmeden kurumun bundan haberdar olması durumunda iade niyeti olmadığına ve temel zimmet suçunun oluştuğuna dair ön kabul vardır. Yargıtay tarafından iade etme niyeti üzerinde durulmadan sadece kurumun haberdar olma zamanı doğrultusunda karar verilmesi isabetli değildir.

 

4.2.2. Malın Değerinin Azlığı

TCK 249’da zimmet suçunun konusu olan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezanın üçte birden yarıya indirileceği düzenlenmiştir. Maddede kanun koyucu tarafından malın değerinin azlığına ilişkin bir kriter koyulmamıştır ve Yargıtay kararları ile miktara ilişkin kıstaslar oluşturulmuştur. Yargıtay’a göre, suç faili veya malı zimmete geçirilenin ölçüleri değil, objektif olarak suç tarihindeki alım gücü ve ekonomik kıstasların kullanılması gerekmektedir.

Bir suç işleme kararı kapsamında birden fazla kez suç işlenmesi halinde her suç ayrı değerlendirilmemelidir. Bu halde teorik olarak tek bir suç olduğundan toplam yarar üzerinden indirim uygulanmamalıdır. Kanımızca, Yargıtay’ın da içtihatlarında benimsediği bu husus isabetlidir.

 

4.3. Etkin Pişmanlık

TCK 248’te üç farklı safhada cezadan farklı oranlarda indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık düzenlenmesi yapılmıştır. Yargılamanın safhaları ilerledikçe kademeli olarak cezada yapılan indirim azalmaktadır. Etkin pişmanlığın; soruşturma başlamadan gösterilmesi halinde verilecek cezanın üçte ikisi, kovuşturma başlamadan önce gösterilmesi halinde cezanın yarısı, hükümden önce gösterilmesi halinde üçte biri indirilir.

Etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için mal, mülk edinildiği zamanki nitelik ve nicelik ile geri verilmelidir. Kısmen tazmin halinde ise etkin pişmanlık hükmünden yararlanılması mümkün olmayacaktır. Tazminin taksit yoluyla yani birden fazla seferde yapılması halinde son taksidin ödeme zamanına göre ne kadar indirimden yararlanılacağı belirlenmelidir. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir.

Etkin pişmanlık, niteliği gereğince cezada indirim yapılmasını sağlayan şahsi sebep olduğundan bizzat fail tarafından veya onun rıza ve bilgisi ile 3. kişinin katkısı ile tazmin gerçekleşmelidir. Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda sadece tam olarak iade veya tazmin yapan fail, etkin pişmanlıktan yararlanır.

Kullanma zimmetindeki özellik arz eden durum nedeniyle; soruşturmaya başlandıktan sonra malın iadesinin gerçekleştirilmesi halinde kural olarak basit zimmet suçunun oluşacağı kabul edilir fakat bu durumun aksinin ispat edilmesi de mümkündür. Önemli olan husus, failin niyetinin tespiti olsa da bu niyetin soruşturma başlaması nedeniyle sonradan oluştuğuna dair karine doğru bir yaklaşımı yansıtmaktadır.

Mahkemelerin etkin pişmanlık hükümlerini hatırlatması ve faile buna ilişkin teklif yapması zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanımızca, etkin pişmanlığın gerçekleşebilmesi için mahkemeler tarafından böyle bir hatırlatmanın veya teklifin yapılmaması, bunun tamamen failin özgür iradesini yansıtması gerekmektedir.

 

  1. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

5.1. Teşebbüs

Zimmet suçu, suçun maddi unsuru bahsinde belirtildiği üzere neticesi hareketle bitişik ve ani bir suç olduğundan zimmete geçirme eyleminde hareket ancak kısımlara bölünebiliyorsa bu suça teşebbüs mümkündür. Açıklandığı gibi; teorik olarak zimmet suçuna teşebbüs mümkün olmakta ve Yargıtay kararlarında da kabul edilmekte ise de icraya başlama anının tespitinin güç olması bakımından teşebbüs hususunu belirlemek oldukça zordur.

 

5.2. İştirak

Çalışmamızın suçun unsurları bölümünde, fail kısmında açıklandığı gibi, TCK 40 düzenlemesi gereğince kamu görevlileri olmayan kişiler ancak zimmet suçuna yardım eden veya azmettiren

olarak iştirak edebilir. Kamu görevlisi olmasa dahi kamu görevlisini araç olarak kullanan kişi fail olarak sorumlu tutulabilir.

Kamu görevlisi olmayan kişinin suça iştirak etmesi halinde; iştirak edenin, failin kamu görevlisi olduğunu ve mala zilyet olduğunu bilmemesi durumunda kişi maddi unsurlarda hata yaptığından zimmet suçuna iştirakten değil, hangi suçu meydana getirme kastı ile hareket ediyorsa o suça iştirakten sorumlu tutulacaktır. Örneğin; failin, kendisine kamu görevlisi olduğundan bahsetmeksizin uzun yıllardan sonra yurt dışından gelen arkadaşından, kurumdaki odasında bulunan bilgisayarı mesai arasında almak için yardım istemesi sonucunda bu kişinin kurumun bulunduğu cadde ve binada gözetleme yapması durumunda; kişi yardım eden olarak zimmet suçuna değil, güveni kötüye kullanma suçuna iştirakten sorumlu tutulacaktır.

 

5.3. İçtima

5.3.1. Gerçek İçtima Yönünden

TCK 212’deki özel düzenleme uyarınca zimmete geçirme eyleminde mal edinmenin ortaya çıkmasını önlemek amacıyla sahtecilik suçunu işleyerek hileli davranışlar meydana getiren kişi, hem sahtecilik hem zimmet suçlarından ayrı ayrı cezalandırılacaktır.

5.3.2. Birleşik Suç Yönünden

Zimmet suçu, birleşik suç niteliğinde bir suç değildir. Ancak görevi kötüye kullanma suçu ile zimmet suçu; genel-özel hüküm olarak değerlendirilmektedir ve daha özel olan zimmet suçundan hüküm kurulması gerekmektedir.

5.3.3. Zincirleme Suç Yönünden

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda zimmete geçirme eylemlerinin meydana gelmesi halinde; eylemler arasında geçen süre somut olaylar bazında değerlendirilir. Ayrıca, eylemlerin hukuki veya fiili kesintiye uğramaması gerekmektedir. Hukuki kesintinin başlama anı Yargıtay kararlarında iddianamenin kabulü olarak belirlenmiştir. Ancak, bu görüş doktrinde eleştirilmektedir ve en geç soruşturmanın başladığı tarihin hukuki kesinti tarihi olarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Hukuki kesinti olmasa da eylemler arasında fiili kesintinin olması halinde de zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır ve kişi işlediği suçlardan ayrı ayrı cezalandırılacaktır.

Zincirleme suç olarak işlenen zimmet suçunda; ayrı ayrı basit zimmet suçu ve nitelikli zimmet suçu işlenmişse nitelik zimmet suçundan hüküm kurulacaktır.

5.3.4. Fikri İçtima Yönünden

İşlenen bir fiil ile zimmet suçu ile beraber başka bir suçun daha meydana gelmesi halinde en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırma yapılması gerekmektedir.

Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenen bankacılık zimmetine ilişkin suçun faili, bir kamu bankasında görevli ve kamu görevlisi sıfatını taşımakta ise TCK 247’nin de faili olur. Bankacılık Kanunu’nun 161. maddesindeki özel içtima maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suç yani Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesi uyarınca cezalandırılır.

 

  1. MUHAKEME

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun gereğince görevleri sebebiyle suç işleyen kamu görevlilerin yargılanması izne bağlıdır. Ancak, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca maddede sayılan suçlar bakımından izin öngören hükmün uygulanmayacaktır. Hem basit zimmet hem de nitelikli zimmet suçu bu düzenleme kapsamındadır. 17. maddenin 2. fıkrasında ise bu maddenin uygulanmayacağı kişiler belirtilmekte olup, bu kamu görevlileri izin prosedürüne tabi tutulmaktadır.

Öngörülen hapis cezası doğrultusunda zimmet suçunda görevli mahkeme, ağır ceza mahkemesidir. Suçun işlendiği yer mahkemesi, yani malın zimmete geçirildiği yer mahkemesi ise yetkili mahkemedir.

3628 sayılı Kanun’un 18. maddesi gereğince ise zimmet suçuna ilişkin yargılama hakkında Maliye Bakanlığı ve ilgili kuruluşlara bildirim yapılır. Hazine avukatı, yazılı başvuruda bulunarak davaya müdahil sıfatı kazanmaktadır.

Zimmet suçu bakımından dava zamanaşımı 15 yıl ve ceza zamanaşımı 20 yıldır.

 

  1. YAPTIRIM

Zimmet suçundan yapılan yargılama sonucunda kişinin suçu işlediği sabit olursa; şartları oluşması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine ve cezanın ertelenmesine karar verilebilir.

Zimmet suçundan haklarında mahkumiyet kararı bulunanlar; kamu görevini kötüye kullandıklarından TCK 53/5’teki özel düzenlemeye tabi olacaklardır ve haklarında aldıkları cezanın yarısından bir katına kadar hak mahrumiyetine karar verilecektir. Özel yasalar gereği, söz konusu mahrumiyet süresiz olabilir. Örneğin Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesi gereğince, kamu görevinin icrası bakımından zimmet suçundan mahkum olan avukatlar, süresiz hak yoksunluğuna maruz kalacaktır.

Zimmet suçunu işlediği sabit olan kamu görevlileri, zimmet suçu Anayasa’nın 76. maddesinde yüz kızartıcı suç olarak belirlendiği için milletvekili seçilmekten mahrum bırakılmışlardır.

Kazanç müsaderesi bakımından TCK 55’te yer alan genel düzenleme doğrultusunda, zimmete geçirilen malın müsaderesinin söz konusu olacağına ilişkin doktrinde bir görüş olsa da Yargıtay tarafından da kabul edildiği gibi kazanç müsaderesi, kazanç ve meşru hak sahibi belirlenemediğinde uygulanabilir. Zimmet suçunda ise kazanç ve meşru hak sahipleri belirlenebildiğinden kazanç müsaderesine karar verilememektedir.

________________________________________________________________________________

Makaleyi kullanmak ve dipnotlar hakkında bilgi almak için iletişime geçiniz.

İlgili Yazılar

30

Nis
İcra ve İflas Hukuku, Ticaret Hukuku

Çeklerin İbraz Süreleri ve Kambiyo Takipleri Hakkında Geçici Düzenleme Yapıldı

7318 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 30 Nisan 2021 tarihli ve 31470 sayılı Resmi Gazete’de yayınlandı. Kanunun 15. maddesi ile 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a Geçici Madde 3 eklenmiştir. Covid-19 pandemisi nedeniyle uygulanan kısıtlamalar hak kayıplarının önlenmesi için düzenlenen geçici maddenin detayları ise şu şekilde: İbraz […]

25

Nis
Medeni Usul Hukuku, Tebligat Hukuku

YİBBGK, Mernis Adresine Doğrudan Tebligat Çıkartılmasının Yeterli Olduğuna Karar Verdi

20 Nisan 2021 tarihli ve 31460 sayılı Resmi Gazete’de 2019/2 Esas, 2020/3 Karar ve 20.11.2020 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu yayınlandı. Muhatabın bilinen en son adresine çıkartılan tebligatın iade edilmesi ve adres kayıt sistemindeki yerleşim  teri adresinin bu adresten farklı olması halinde; adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine “Mernis adresi” şerhi verilerek Tebligat Kanunu’nun 21/2.[…]