29 Kasım 2019 Tarihli ve 30963 Sayılı Resmi Gazete’de Anayasa Mahkemesi’nin 2018/73 Esas, 2019/65 Karar ve 24/7/2019 Tarihli kararı yayınlandı. 117 TBMM üyesi tarafından 7070 Sayılı Olağanüstü Hal Kanunu Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un bazı maddelerinin iptali talebiyle açılan davada; AYM tarafından bazı maddelerinin iptali talebinin reddine, bazılarının ise kabulüne karar verildi.

• CMK’nın 149. maddesinin 2. fıkrasına eklenen “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.” cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• CMK’nın 151. maddesinin 4. fıkrasına eklenen “avukat hakkındaki soruşturma veya…” ile “soruşturma veya…” ibareleri Anayasa’ya aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanma imkanı kalmayan CMK’nın 3. fıkrasında yer alan “soruşturma ya da…” ibaresinin de iptaline;
• CMK’nın 154. maddesine eklenen 2. fıkrada yer alan “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı imal ve ticareti suçları…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• CMK’nın 178. maddesinin 1. fıkrasına eklenen “Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir.” cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• CMK’nın 188. maddesinin 1. fıkrasına eklenen “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.” cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 59. maddesine eklenen “Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” şeklindeki 5. fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına; 10. fıkranın “Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır.” bölümünün 59. maddenin 5. fıkrası yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına; 10. fıkranın “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…”  bölümünün 59. maddenin 5. fıkrasının “…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü yönünden Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline ve bu bölüm dışında kalan bölüm yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına; “Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.” şeklindeki 11. fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• 1453 Sayılı Zabitan ve Askeri Memurların Maaşatı Hakkında Kanun’a eklenen “Jandarma Genel Komutanlığı, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın 2017 yılı fiili kadroları 2016 yılı sonuna kadar TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’nca belirlenir.” şeklindeki geçici 1. maddenin 2. fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline;
• 1325 Sayılı Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, Askeri Fabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen ek 10. maddenin “Bakanlığın özelliği ve hizmetin gerekli kıldığı şart ve vasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibak edemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyona yaptırılacak tahkikat sonucuna göre Millî Savunma Bakanınca uygun görülenler” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• 6191 Sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’na eklenen geçici 1. maddeye ilişkin talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına;
• 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasına eklenen  A bendine eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak”  şeklindeki 8 numaralı alt bendin Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline;
• 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendine eklenen 1 numaralı alt bentte yer alan “…eylem birliği içinde olmak…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına;
• 663 Sayılı KHK’ya (703 Sayılı KHK ile “Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında KHK” şeklinde değiştirilmiştir.) eklenen 45A maddesinin 2. fıkrasının ” Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir.” şeklindeki 1. cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına; “Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir” şeklindeki 2. cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve kararın Resmi Gazete’de yayınlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine; 3. fıkraya ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına;
• 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 16. maddenin “…söz konusu bende istinaden yargı mercilerinde Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu aleyhine açılan davalardan feragat edilmiş sayılır.” şeklindeki 2. cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline ve iptal edilen cümle nedeniyle uygulanma imkanı kalmayan 3. cümlenin iptaline

Anayasa Mahkemesi tarafından karar verildi. Bazı hükümlere ilişkin iptal gerekçeleri şu şekilde;

• CMK’nın 151. maddesinin 4. fıkrasına eklenen “avukat hakkındaki soruşturma veya…” ile “soruşturma veya…” ibareleri:

Söz konusu hüküm; avukatın müdafiilik görevini üstlendiği kişinin TCK 220. ve 314. maddeleri bağlamında örgüt veya silahlı örgüt suçları ya da terör suçlarından dolayı şüpheli, sanık veya hükümlü olması ve avukat hakkında da anılan suçlardan soruşturma veya kovuşturma açılması halinde avukatın müdafiilik görevinden yasaklanabilmesini öngörmüştür. Müdafiilik görevini üstlendiği kişinin işlediği ileri sürülen suçla herhangi bir bağlantısı bulunmaksızın ve müdafiilik görevini kötüye kullandığına dair herhangi bir olgu mevcut olmaksızın basit bir suç şüphesi nedeniyle avukatın müdafiilik görevinden yasaklanmasını öngören kurallar, müdafii yardımından yararlanma ve çalışma hakkı bakımından bireyleri olağan dışı ve aşırı yük altına soktuğundan bu haklara orantısız bir sınırlama getirmektedir. Bu nedenle, AYM tarafından Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 49. maddelerine aykırı hükmün iptaline karar verilmiştir.

• 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 59. maddesine eklenen 10. fıkranın “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…”  ibareleri:

Söz konusu hüküm gereğince avukatla görüşme hakkına kısıtlamalar getirilmiştir. Bu kısıtlamalar örgüt suçları ve devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanacaktır. Hükümlülerin avukatları ile görüşmeleri teknik cihaz ile sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilmekte, görevliler görüşmeleri izlemek amacıyla hazır bulundurulabilmekte, hükümlülerin avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tutulan kayıtlara el konulabilmekte, görüşmelerin günleri ve saatleri kısıtlandırılabilmektedir. Bu kısıtlamalar doğrudan avukat-müvekkil arasındaki mahremiyeti ortadan kaldırmaktadır. Bu gizlilik ortadan kaldırılırken şüpheli veya sanığın etkili bir hukuki yardım alabilmesi ve savunma hakkını etkili olarak kullanabilmesi için gerekli güvenceler öngörülmemiştir. Sınırlamanın kişiye yüklediği külfet aşırı ve orantısız olduğundan Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı hükmün iptali gerekir.

• 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasına eklenen  A bendine eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak”  şeklindeki 8 numaralı alt bendi:

Eklenen bent gereğince güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayıldığından kişinin devlet memuru olduğundan güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması yapılması gerekir. Güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması nedeniyle elde edilen veriler kişisel veridir. Kamu makamları tarafından özel yaşam ile ilgili sorular sorulması dahil olmak üzere bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa’nın 129. maddesinin 1. fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri belirtilmiş olup, kamu hizmetlerine atanacak kişiler bakımından birtakım sınırlamaların getirilmesi mümkündür. Bu kapsamda da güvenlik soruşturmasını veya arşiv araştırması yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdirindedir. Ancak kamu makamlarına hangi koşullarda ve sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalede bulunma yetkisi verildiği açıkça gösterilmediğinden olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekmektedir.

Kuralda bu soruşturma veya araştırmanın yapılabileceğine yer verilmekle birlikte konu edilecek bilgilerin ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi merciler tarafından bu soruşturmanın ve araştırmanın yapılacağına dair bir düzenleme yapılmamıştır. Bunlara ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin yani kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır.

• 663 Sayılı KHK’ya (703 Sayılı KHK ile “Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında KHK” şeklinde değiştirilmiştir.) eklenen 45A maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi:

Kamu görevlisi statüsündeki sözleşmeli sağlık personelinin sözlü sınav ile mesleğe alınması kanun koyucunun takdirinde olmakla birlikte sözlü sınava ve yerleştirmeye ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi gereğince kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir. Kuralın ikinci cümlesi ile sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanunda sözlü sınavda hangi ölçütlerin uygulanacağına yer verilmediği gibi adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkin de düzenleme yer almamaktadır. Bu hususlara kanunda yer verilmeyerek bunların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Bu da kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmadığından Anayasa’nın 7. ve 128. maddeleri gereğince ikinci cümlenin iptali gerekir.

Kararın tamamına şu link’ten ulaşılabilir: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/11/20191129-7.pdf